(江苏常州正气浩然律师事务所建筑房地产部 鲜 文)
目前，随着经济发展，尤其是国家对商品房领域加强宏观调控，房地产业开始出现降温，许多房地产商资金吃紧，紧接着是与房地产也紧密关联的施工企业工程款被大量拖欠，由此出现的建设工程纠纷呈上升趋势，绝大部分表现为要求建设单位支付工程款，但是建设工程的参与主体多，涉及专业工程分包、劳务分包、转包等等，作为施工企业追索工程款，首先要理清应该起诉谁，即谁是被告的问题。本文讨论的是建设工程施工合同纠纷案中主体的合法性问题。
一、合法的发包人与承包人的界定
在《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-1999-0201）中，对于发包人有比较明确的定义，即指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。不难看出，发包人签订合同的资格应该与支付工程款对应，也就是说一般情况下，即在施工合同上签字的人是支付工程款的相对人。
问题在于，当签字的发包当事人与实际工程的所有者分离时，这时的发包人主体资格应该如何界定，比如，第三人发包人甲与承包人乙签订施工合同，工程的实际所有者（受益人）是丙，换句话说，甲将丙的工程发包给乙施工，当乙施工完毕后，谁是支付工程款的义务人。这一问题表面看来是程序方面，实际涉及深层次的合同法律问题。比如承包人向谁追索工程款？追索工程款的支付依据是什么？即承包人是与签字的人追索工程款还是向工程的实际所有者追索？支付工程款的依据按照合同还是按照与实际所有者事实合同关系结算？在发包人与工程实际所有人分离情况下，要弄清楚上述问题，必须弄清什么是合法的发包人，笔者认为，从合同的签订和履行方面可以判断，第一，当与承包人签订合同时，承包人应该判断该工程是谁所有，签字的发包人是不是具有民事行为能力，尤其要注意，该发包人是否是法人的分支机构或者职能部门，对此，江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》规定，经工商部门核准登记，领有营业执照的企业分支机构虽不具有法人条件，但有相对独立的财产和合法的经营权，可以成为诉讼当事人。企业分支机构作为原告的，可以独立参加诉讼；作为被告的，以企业分支机构和企业法人为共同被告参加诉讼。未经工商登记的企业分支机构，不具有诉讼主体资格，不能作为诉讼当事人，有关他们的诉讼，由其企业法人参加；另外，需要提到的是，企业职能部门或者企业分支机构签订合同的，还要区分是职务代表还是职务代理。第二，合同履行过程中，给付部分进度款的是发包人还是第三人，如果是第三人，表明该合同权利义务已被第三人追认。笔者认为，关于追认适用的法律条文可以是《合同法》第五十二条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人定理合同后取得处分权的，该合同有效。尽管签字的发包人没有权利来发包该工程，如果是承包人进场施工，且实际发包人（工程所有人）以自己的行为表明履行合同，即支付工程款，则表明发包人已经追认了该合同，由此产生的合同权利和义务均由发包人来承担。
就建设工程施工合同承包人资格来看，相对比发包人资格认定要复杂得多，引起建设工程施工合同无效的情形，大部分是存在挂靠、转包以及资质不够等情形，因此对于承包人的合法资格从多方面来审查。第一，看工程项目的性质。首先是否属于应当招标的工程项目，属于应当招标的项目没有招标签订合同的或者招投标确定的中标人与签订合同的承包人不一致的，均造成合同的无效。最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条规定，建设工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。第二，看派驻现场的项目经理。就目前施工现场来看，一般施工企业会在现场设立标牌，写明工程的概况，承包单位、项目经理等基本信息，应当注意，要重点考察，工程负责人标明的项目经理是否具有项目经理资格证，是否是承包公司的项目经理等情况，如果没有资格则有可能该工程存在挂靠行为，换句话说，合同签订的承包人将工程交给没有项目经理资格并且不是本公司的项目经理来管理项目，则该工程有转包或者挂靠行为。对此，《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
总的来说，合法的发包人和承包人签订建设工程施工合同将可以确保合同双方当事人的利益，如果有一方当事人资格存在瑕疵，则很大程度取决于签订合同当事人对合同不够重视引起的合同无效，而施工合同的工期、质量、价款均是按照合同约定条款来进行，所以，笔者认为，重视合同是重视工程项目的重要体现，签订义愤严密的施工合同将能确保工程的顺利进行。
二、关于实际施工人的界定
建设工程项目的参与人多和分部分项施工，大型工程项目签订大大小小的合同近百分，涉及的参与人有总承包单位、专业分包企业、劳务公司等，就工程本身又分基础、主体、水电安装等等，从施工合同纠纷引发的原因来看，有些是合同条款制定的不严密，有些则是合同条款之间本身存在矛盾，那么，出现纠纷时的诉讼参与人又如何规定？《司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从这条来看，笔者认为，经过验收合格的建设工程实际施工人，都有权利追索工程价款。需要明确，什么是该条中指的实际施工人，是否任何人都可以以发包人为被告来追索工程价款？
适用本条的核心问题是实际施工人的范围界定，事实上，实际施工人在概念上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质的承包人。实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
有了对实际施工人是违法承包人的识别标准，以及上文建设工程施工承包主体资格的认定，建设工程领域实际施工人的范围主要包括：1、无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。无法人营业执照的组织因为违反《建筑法》关于建筑施工承包主体必须是企业法人的规定，一旦这些组织通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工业务，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动，既成为实际施工人。2、无资质企业即已经取得法人营业执照，但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业。《建筑法》明确规定，没有资质证书的企业不得从事建筑活动，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动。一旦无资质企业通过挂靠、转包、违法分包形式承包工程，即成为实际施工人。3、超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，一旦低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程，既成为实际施工人。4、自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。因为不具备工程承包主体资格，一旦通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工任务既成为实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。5、不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。即农民工是否属于实际施工人。农民工是否可以诉讼讨要工资？这种理解是不能成立的。最高人民法院的本意是要?；づ┟窆さ睦?，但这种?；ぶ皇且恢旨浣拥谋；ぃ峭ü允导适┕と说谋；だ醇浣哟锏奖；づ┟窆さ哪康?，而并非直接授予农民工以诉权。最高院副院长黄松有在《司法解释》答记者问“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同相对性来讲，实际施工人应向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人不能得到工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的?；??！迸┟窆げ皇恰端痉ń馐汀返诙豕娑ǖ氖导适┕と说姆段?，农民工也不能直接起诉发包人。