浅谈商品房买卖认购书
【 信息发布时间：2007-10-29 阅读次数：】
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□王冬寅
在商品房买卖交易过程中，除了现房交易外，我国大陆地区还借鉴了香港的做法，即可以进行预售，根据我国《城市房地产管理法》第四十四条规定：商品房预售，应当符合下列条件：“(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设?！蓖?，各地方政府对此也有相关的规定。
但在实际生活中，在没有达到商品房预售条件的情况下，大多数开发商为了能够较早的获得资金来源，通过与购房者订立商品房买卖认购书以弥补自身资金的不足。而一旦房价发生变化时，特别是房价上涨时，开发商往往利用自己的优势地位和信息不对称的有利条件，将购房者认购的房屋以更高的价钱卖给第三人，并由此产生纠纷，由于法律对认购书的规定阙如，使得各地法院在处理纠纷时个案的结果差异很大。笔者试图通过对认购书的性质.效力以及违反所应承担的后果进行分析探讨，以期能对司法实践有所裨益。
一、商品房买卖认购书的性质
目前学者对于商品房认购书的性质主要有以下几种观点：第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书是商品房买卖合同的预约，是独立的合同；第三种观点认为认购书为附条件的商品房买卖合同。
笔者认为：第一种认为认购书是商品房买卖合同补充协议的观点值得商榷，虽然现实生活中，有时当事人在订立认购书后，又订立了商品房买卖合同，但由于买卖合同中的缺乏相关条款，而此条款的内容双方在认购书中约定，此种现象看起来具有认购书是买卖合同的补充。但笔者认为，此类适用不是认购书的目的，客观上虽然存在上述现象，仅从片面的现象得出认购书的性质是不恰当的，此观点没有抓住认购书的本质，因此不可取。
第三种关于认购书是附条件的商品房买卖合同的观点也值得商榷，虽然当事人也会在认购书中约定诸如如果开发商没有取得商品房与销售许可证，本认购书无效的约定，但此时的认购书是附有合同，是在合同种的特别条款的相关约定，如果从此特殊规定推出认购书的性质即为附条件的合同的观点存在以偏概全的不足。
因此笔者赞同第二种观点，即认购书在性质上属于预约。所谓预约，是指为将来订立一定合同而签订的合同；而将来应订立的合同则被称之为本约。预约以发生将来订立一定的合同的债务为目的，属于债权合同，应适用关于债权合同的一般原则。因此，认购书在性质上属于预约。
二、认购书的效力
(一)认购书的内容
认购书既然属于预约，预约是合同的一种，就必须满足合同的有效要件，即主体合格、权利义务具体确定、意思表示真实、内容不违反法律或社会公共利益。如果认购书中关于商品房的主要要素都未予明确，则难以构成合同。就商品房买卖合同的特殊性而言，至少应包括房屋的位置、面积、价格等本质要素，否则就无法构成一个有效的合同。如果具备了合同的成立和有效要件，认购书当然就具有合同的约束力，双方应当严格履行认购书所设定的义务。
(二)认购书的约束力
认购书签订后，购房人必须履行认购书条款所规定的义务。那么，是否意味着认购人在签订认购书后就必须与开发商签订预售合同或出售合同呢？如果将来未能签订预售合同或出售合同，购房人是否承担违约责任？
要解决以上问题，首先必须了解认购书约束力的时间范畴。预约之根本目的，乃是为签订本约而做的准备而已。因此，在本约已经签订或因无法达成合意而不能签订本约的情况下，预约将因失去存在的基础而自行终止效力。也就是说，如果商品房预售合同或出售合同已经签订，或者因为协商不成而无法签订商品房预售合同或出售合同的，认购书都将终止其效力。
实践中，开发商通常都是以认购人拒绝签订预售或出售合同为由，要求认购人承担违约责任。笔者认为，不能签订房屋预售或出售合同是否为购房人的违约行为，应当视具体分析。如果认购书中明确约定，购房人应当在某个具体时间之内前来与开发商协商签订合同的，购房人则负有在约定时间内与开发商协商的义务。如果购房人不履行该义务，显属违约行为，应当承担相应的违约责任。当然，如果预购人在约定时间内已经前来与开发商协商但未能达成合意的，对认购人而言并不一定构成违约。因为，认购书之条款一般较为简单，并未涵盖购房人所关注的全部事项；假如双方存在分歧、无法达成合意的内容恰恰是该些事项，则对认购人而言也并不意味着违约。其理由很简单：合同的签订必须完全建立在双方自愿协商的基础之上，未能协商一致而无法签订预售或出售合同的情形，对于认购书双方当事人而言均不存在违约行为，无须承担违约责任。
(三)认购书之定金条款的适用
认购书主要是通过定金约束双方当事人的。拒绝协商签订商品房买卖合同的一方将依据定金罚则，无权请求返还定金或双倍返还定金。从法律责任而言，任何一方可以以丧失定金或双倍返还定金为代价拒绝签订商品房买卖合同。
(四)认购书效力的终止认购书与期房预售合同或现房销售合同之间构成预约和本约的关系，作为预约的认购书仅仅是为签订本约而做的准备，因此预约的效力期限是短暂的。一般而言，预约将基于以下原因而终止其效力：
(1)本约已经签订。这意味着预约的历史使命已经完成，预约将终止其法律效力；
(2)本约已经不可能签订的情况下，预约将结束其历史使命，而不管本约未能签订是否为一方的过错、双方的过错还是双方均无过错。只要本约已经无法签订，则预约将终止其法律效力。
(五)预约向本约的转化
依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
也就是说，即使在签订认购书后双方未能签订书面的商品房买卖合同，但当事人之间已经履行了商品房买卖合同主要义务的，仍应认定商品房买卖合同成立生效。
三、不履行认购书的后果
认购书签订以后，双方当事人应当严格履行。然而，现实中经?；嵊幸环降笔氯司芫男腥瞎菏榈那榭龀鱿帧１热?，在房屋价格上涨阶段，通常为开发商拒绝履行认购书义务，即拒绝签订商品房买卖合同书；在房屋价格下降阶段，则出现较多认购人拒绝履行认购书义务的情形，即认购人拒绝签订商品房买卖合同书。认购书即为合同的一种，违反义务者理应承担违约责任。那么，认购书的违约责任与商品房买卖合同的违约责任有何不同呢？毫无疑问，这两种违约责任是不同的。
一般而言，违约责任主要分为损失赔偿和实际履行两部分。以下简要分析这两种违约责任分别在违反认购书和违反商品房买卖合同书的情况下有何不同：
(1)就实际履行而言，在违反商品房买卖合同的情况下，如果交付房屋或支付价款的义务仍存在实际履行可能的，则违约方除了承担赔偿责任之外，还应当实际履行。然而，认购书对于双方而言主要的义务乃是协商签订合同，在未能协商签订合同的情况下，法院不能通过判决替代当事人签订一份商品房买卖合同书。
(2)就损失赔偿而言，在违反商品房买卖合同的情况下，违约方所应承担的违约赔偿责任应当包括可得利益，即签约以后房屋价格上升或下降的差价。在违反认购书的情况下，违约方的损失主要为丧失定金或双倍返还定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”从以上分析可知，拒绝履行认购书的后果主要是丧失定金或双倍返还定金。
(3)应否赔偿房屋价格上升或下降而产生差价的争议
目前，存在争议的是一旦签订认购书的一方违反认购书而不订立商品房买卖合同，此时会给相对方造成损失，其中主要是房屋价格上涨或下跌所产生的差价。对于此差价应否赔偿，有学者认为应该按照合同法的规定，当事人没有特别约定，只是适用定金罚则，笔者认为，在违反认购书而不订立商品房买卖合同的情形发生时，违反预约的一方将认购书中约定的房屋出卖给第三人，房价上涨时，其就会从中取得额外的利益，而该利益的获得可以说是违法所得，根据任何人不得从其自身的不法行为中获得利益的法理，显然违约方利益的获得与该法理相违背。如果司法实践中仍然按照定金罚则处理该类行为，就会在客观上造成违反认购书的恣意行为，最终会导致房地产交易市场诚信丧失。因此，另辟蹊径处理该类问题已经成为司法实践中待需解决的问题。
笔者认为，解决此问题应该从信赖利益的角度出发，所谓信赖利益，指在缔约过程中，一方基于对对方诚实信用及契约有效成立并取得圆满履行的信赖，为了取得期待利益而付出的既有利益。
(4)在解释本约和预约关系过程中，从本约的角度出发，预约是订立本约过程中的一个契约，可以很好地解释在违反认购书的情形下，违约方的违约行为给相对方造成信赖利益的损失，因此，违约方应该对此损失进行赔偿。而信赖利益其中就包含缔约机会的丧失，即机会成本，故违约方应该就相对方的机会损失进行赔偿，而此机会损失的赔偿可以根据房屋差价来确定机会损失所造成的损害。故笔者认为违反认购书的一方应该赔偿相对方的机会损失。